刘远举（上海金融与法律研究院研究员）

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如今，中国食品安全问题有大幅度改善，一些过严的事前审批、认定，影响了疫情之下餐饮业的生存，制约了其多样性的发展。有些法条到了该修正的时候了，应尽量与社会现实衔接。

8月27日，“夫妇卖5斤芹菜遭罚6.6万”引发热议。

榆林罗某夫妇经营一家蔬菜粮油店，去年10月，他们购进7斤芹菜。当地市场监管部门提取2斤用于抽样检查。一个月后，他们接到检验报告，说这批芹菜农药残留检验不合格。

一个月过去了，芹菜早就进了肚子，又无购买者信息，显然无法召回。罗某夫妇不能提供供货方许可证明及票据，不能如实说明进货来源，未履行进货查验义务，涉嫌经营超过食品安全标准限量食品的行为，违反了食品安全法相关规定，市场监管部门对其做出6.6万元的处罚。

此事随后被反映到“国务院互联网+督查平台”，国务院督查组对此展开调查走访。

正如被罚粮油蔬菜店主所说：“自己肯定有点错误，我也接受（处罚），但是不要一下子把人罚死，你说我得卖多少吨芹菜，才能挣回来那六万几。”国务院督察组成员也是这么质疑的：“你说这几十块钱的一个案值，罚他几万块钱，过罚相当不相当？”榆林市市场监督局副局长也承认“芹菜案”确实存在问题，在处罚上过罚不当。

▌法律依据的确存在

那么，罚款的依据到底是什么呢？

《食品安全法》第122条，“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动.......金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”

第123条、124条也规定了以下情形，都是“货值金额不足一万元的，并处十万元以上十五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款。”

这几条的违法情形包括用非食品原料、添加食品添加剂以外的化学物质、及使用未检疫、有毒、致病等不安全原料生产、或生产经营不规范等危害食品安全的行为。理论上说，罗某夫妇的行为的确违法了。而前引的法条，除了一个“一万元”的分界线，并没有详细的案值与处罚如何匹配的规定。

正因为存在不问案值的相关法条，而监管部门又依据这些法条执行，所以，榆林市市场监管局2021年以来食品类针对小微市场主体的五十多起行政处罚中，罚款超过五万元的就有21起，而它们的案值只有几十或几百元。

在上面这些情形中，有一些是毫无疑问应该重罚的，比如经营病死、毒死或者死因不明的禽、畜、兽、水产动物肉类；再比如使用危害人体健康的物质，是明显的明知故犯、危害公共安全的行为。

但有一些情形，则很可能违背朴素的正义，超过了行政处罚的适当性原则。

比如，“未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动”这一条的最著名案例，就是前段时间网上引发很多质疑的饭店出售拍黄瓜，被罚5000元。

再比如，卖的散装米里有虫。一般人家把米买回去，放久了也可能生虫，洗一洗，一样吃。但商家出售，就可能触发“霉变生虫”这一条，然后被罚五万以上。

还有“致病性微生物、农药残留、重金属污染”，此次榆林店家就是触犯的这一条。但从整个供应链来说，从种地的农民到菜贩，再到粮油店或者菜店，都是没有能力检测的。即便这一次菜店留了进货凭据，追查到种菜的农民，罚农民6万是否合适呢？也不合适。这个农民，或许用了重金属超标的山泉水浇菜，或者在城郊工业区旁开辟了一个菜园，2公里外的排放沉降造成了土地污染。这都不是他能控制的。

这里深层次的矛盾是法律与现实之间的冲突。

一方面，法律是依据工业化、社会化大规模生产来制订的。比如大型超市与某个大型蔬菜集团签订了一年数千万元的供菜合同，显然，相关的检测都会做好。如果没做好，存在主观过错，罚5万以上也承受得起。

但很多农产品是以小农式的方法生产出来的，并以个体化的方式销售，这种生产方式在中国还大量存在，他们是没有能力去检测的。

一方面法律是人人平等的，不能说大型超市卖超标的菜要被罚，个体菜店就没事。但另一方面，群众的正义感是朴素的，罚大型超市没人觉得有问题，但罚个体户，就会普遍同情。

▌但执行中面临灰色困境

那么，怎么解决这个矛盾？

现在执行的《中华人民共和国食品安全法》是2015年修订过的。之前闹得沸沸扬扬的“售卖凉拌黄瓜，被处以5000元罚款”事件中，合肥市场监管部门援引的是2009年第一版的《食品安全法》第84条：“违反本法规定，未经许可从事食品生产经营活动......违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款......”（注意前引的122条是5-10万）

也就是说，合肥的监管部门相当于用了更宽松，但已经作废了的旧法。如果按照新法，要罚五万以上。这会把小餐饮罚倒闭，甚至把人逼上绝路。所以，合肥的监管部门在实际执法中，也是留情了的。不过，这其实是一种灰色的办法。好消息是，现在有了更理直气壮的、合法的途径。

2021年修订的《行政处罚法》第33条第1款规定：“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。”所以，法律在“以教育为主”“少罚慎罚”的原则下，明文规定了“轻微不罚”和“初次不罚”。此外，在治安等行政处罚中，还有未成年、精神病、主动消除或者减轻违法行为危害后果、立功、主动交代等从轻或者减轻处罚的情形。

《行政处罚法》是行政处罚方面的基础性法律，其指导思想、原则、程序和规定统领所有行政处罚领域。不管是治安条例，还是食品安全法，其中规定的行政处罚，都要服从上位法《行政处罚法》。

所以，各个领域的执法部门，完全可以依据新修订的《行政处罚法》，掌握执法力度，在维护好市场秩序、社会秩序的同时，为小微市场主体的经营创造良好环境，为社会个体创造宽松、活泼的环境，而市场主体也可以援引这部法律寻求救济。

但即便行政处罚的“轻微不罚”和“初次不罚”，也很难应对一种情况，那就是普遍性、高频次的违法。比如，餐馆仍然会有顾客点拍黄瓜，菜贩进货仍然无法检验重金属超标，他们只要做这一行，必然多次违法。

▌事前门槛 Vs 事中监管

解决这个困境，就涉及到法律本身。

从消费者的朴素认知来看，餐厅不能卖凉菜，一定是监管太苛刻，但出了事又觉得监管部门失职。在这个意义上消费者是情绪化的，既要、又要。

凉菜容易滋生微生物，风险较熟菜高。在《食品经营许可证》中对冷食类食品制售要求的条件很高。小型餐饮店经营一般要求要有一个不低于5平方米用于凉菜制作的“专间”，还要具备二次更衣洗手消毒的设施，专间内要有独立的空调，要有空气消毒设备等。

但这个前置门槛太高，小型餐饮店往往达不到验收标准。小餐馆别说专间，就连生熟菜板、菜刀分开，洗手都未必做得到。

这就需要用事中持续性的监管去替代法律规定的事前门槛。

美国餐饮服务食品安全监管部门没有对冷菜与热菜进行分别的资质审批。但会有持续性、频繁的检查。在美国开餐馆，要把大部分精力放在餐厅卫生上，因为营业期间总会有猝不及防的安全检查。

检查员会测量食品保存温度，要求员工用手套，确保刀、砧板、手和即时的食品分开，要求洗碗要有洗、冲、消毒三个区域。干净的餐具要盖好，储藏室要避免灰尘和污染。员工处理食物时要戴口罩和手套等等。全部检查内容非常多，整个检查过程要持续1-2个小时，大型宾馆的餐厅会达到4小时。

根据硬件条件、监督管理水平、检查结果，餐饮企业会被划分为四个级别，并在餐饮企业门口或明显位置公示其相应等级。B、C两级会增加检查频次，进行例行检查之外的复查，而复查会另外收取检查费用。

用事中监管去替代事前门槛，同样可以防患于未然，同时避免了门槛过高造成的普遍性违法和选择性执法。过高的事前门槛，加上过高的事后惩罚，会使得法律无法执行，丧失了严肃性。同时也会滋生“职业举报人”。

前几年，食品安全问题频发，全民焦虑，法律就很严。考虑到执法成本，认定也很宽松。如今，中国食品安全问题有大幅度改善，一些过严的事前审批、认定，影响了疫情之下餐饮业的生存，制约了其多样性的发展。有些法条到了该修正的时候了，应尽量与社会现实衔接。

另一方面，立法严格、设置高门槛、实际执行时选择性执法，其实是多年以来的问题。经济上行时，实际执法少，经营者困难小，这个问题被掩盖；经济下行时，一方面有关部门增加了执法，另一方面，小微经营者更为脆弱，处罚行为对他们的边际伤害更大，也更容易引起公众的同情。此时问题的暴露，让我们进一步思考，我们还要在严立法、高门槛、选择执法、事后重罚的轨道上走下去吗？