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王涌:解读《民法总则》中的“非营利法人”

王涌,中国政法大学民商经济法学院教授

3月,《民法总则》通过,将在10月1日正式施行,法人制度有了重大调整,“非营利法人”正式登上历史舞台。同时,“捐助法人”等概念也被提出,涉及基金会、社会服务机构、宗教活动场所等。

从企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人到营利性法人、非营利性法人、特别法人,法人的类型如何划分?

非营利法人包括哪些?捐助法人的设置意味着什么?

《民法总则》现行分类对非营利组织、对公益行业发展有什么影响?

在南都观察和北大法学院非营利组织法研究中主办的“解读《民法总则》中的‘非营利法人’”沙龙上,中国政法大学民商经济法学院教授王涌做了详细的解释。

▌为什么是“非营利法人”这一称呼?

关于法人的分类,大陆法系国家一般将其分为社团法人、财团法人。但是《民法总则》采用的是营利法人、非营利法人。

为了方便了解,首先要明白社团法人和财团法人的区别。

2015年,我所在的中国商法学会向全国法工委提交了一份立法建议书,其中有一个重要的建议,就是将营利法人和非营利法人的分类作为《民法总则》中法人的基本分类。之所以这样建议,有以下几个原因。

一是历史的原因和当下的需要。在《民法总则》之前的《民法通则》中,关于法人是采用了另外四种分类(企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人)。所以在当代中国的立法传统中,就没有社团法人、财团法人的分类。

十八届三中全会上提出了一个重要的政治任务,要通过深化改革,实现从社会管理转向社会治理的创新。其中还指出要大力扶持社会服务机构,非常重要的一个落脚点就在于《民法总则》中关于法人的分类。过去二十年里,已经出现了四种非营利法人(社会团体、基金会、民办非企业(现改为“社会服务机构”)、事业单位),在立法层面上,需要对它们进行合理的总结,营利法人和非营利法人就是一个比较好采纳的途径。

二是从实际立法的角度考量。虽然社团法人、财团法人是大陆法系《民法典》常采用的传统分类,但是在实际操作中会出现一些问题。比如宗教活动场所。在《民法总则》中,设置了“捐助法人”[1]如果从“捐助法人”的角度,宗教活动场可以被定义为财团法人,原因在于它是因为捐助而存在的。如果再用财团法人的概念来看宗教活动场所,会发现很多场所因为初成立的年代久远,已经追溯不到它的捐助人了。但它也不是严格意义上的社团法人。所以很难分类。

[1]《民法总则》第92条:具备法人条件,为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等,经依法登记成立,取得捐助法人资格。依法设立的宗教活动场所,具备法人条件的,可以申请法人登记,取得捐助法人资格。法律、行政法规对宗教活动场所有规定的,依照其规定。

三是从比较法的角度来看,英美法系的国家大多也没有采用社团法人、财团法人的分类。比如英国,用一部《公司法》就解决了所有问题[2],美国稍微复杂点,用《营利法人法》(Model Business CorporationAct,即《公司法》)和《模范非营利法人法》(ModelNonprofit Corporation Act)解决了分类的问题,二者的很多内容是非常相近的。从这个角度来说,我认为提出非营利法人、营利法人的分类是具有合理性的。

[2]《公司法》将公司分为股份有限公司、保证有限公司,后者就为所有非营利法人提供了法人形式。其实可以把《公司法》看作是《法人法》,它分别规定了营利法人、非营利法人。这就把非营利法人的许多重要问题,通过一部《公司法》全部涵盖了,规定得非常细致,立法成本非常低。

中国的《民法典》立法过程中,其实是为非营利法人这一概念奠定了比较好的基础,我们可以再在此基础上制定一部统一的《非营利法人法》,这对未来非营利法人的发展意义非常重要。

▌“非营利法人”的立法问题:层次复杂、出现“空心洞”

之所以还需要一部统一的《非营利法人法》,是因为在《民法总则》大的框架下,有些问题还是没有完善好。

首先是“叠床架屋”的问题,《民法总则》中的非营利法人的层次太复杂了,类型化的功能是封闭性的。现在非营利法人制度涉及四个层次的概念,除了“法人”外,最顶层的是“非营利法人”,中间层是“捐助法人”和“慈善组织”,最底层是事业单位法人、社会团体法人、基金会法人、社会服务机构(民办非企业)法人和宗教活动场所。但严格来说,慈善组织不是法人形态法定主义中的概念。

这就导致了我国的非营利法人中的多层级概念,除慈善组织概念外,均是法人形态的概念,显得格外繁杂。

其次是“空心洞”的问题。现在有四部条例对事业单位、社会团体、社会服务机构、基金会分别做了规定,但是没有对这四种非营利法人类型的内部治理结构加以规制,内部的私法关系也是空洞洞的。

这在实际运转过程中会产生很多问题。比如说关联交易的问题,因为没有规制,非营利法人和它的控制人之间就有可能产生关联交易。比较典型的一个例子就是新东方,新东方创办的时候,是以民办非企业的形式创立的非营利组织,1997年的《社会力量办学条例》规定了民办学校不得分配利润和财产的原则。但在实践中,又出现了“东方教育管理有限公司”,这个公司对新东方学校没有控制权,但新东方学校委托该公司管理其日常教学、后勤等,形成了关联交易,以公司的形式从中产生了利润的分配。所以需要在四个条例之上有一个统一的《非营利法人法》来加以规制。

▲ 电影《中国合伙人》以“新东方”的创立为背景,讲述了几个创始人的故事。

还有一个问题就是非营利法人的类型是封闭的,未来如果出现新的非营利法人形态,会面临尴尬。四种非营利法人形态下,事业单位法人是公办的,民间可以创办的只有三种——社会团体法人、基金会法人、社会服务机构(民办非企业)法人。

三种民间类型是封闭的,这就导致了“宗教活动场所”在这种封闭的、过于细致的类型划分中无法定位。三种类型都不符合它的实际,大量的宗教活动场所无法登记。少林寺的释永信就多次向全国人大提交议案,要求将宗教活动场所登记为法人,但是法律没有提供入口,少林寺最后通过登记成为有限公司的形式获得了法人资格,引来很多争议。

从立法的角度来看,这种封闭的形态就像一面天花板,会抑制民间非营利组织的发展。但是如果以一种开放的形式面对不同类型、功能的非营利法人,就将会在立法上扶持、促进民间非营利组织的发展。这是非常重要的。

好在现在《民法总则》提出了“捐助法人”的概念,宗教活动场所符合条件的,可以登记为捐助法人。这就为全国13.9万的宗教活动场所设立法人提供了法律依据。其实捐助法人就是财团法人。但从法律结构上来说,这又使中国的非营利法人的层次显得更加错综复杂了。

▲ 目前我国关于非营利法人的法律和法规主要有《民法总则》、《慈善法》、《信托法》、《社会团体登记管理条例》、《基金会管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《宗教事务条例》,形成了较为复杂的法律体系。

▌有“非营利”的公司吗?

如前面所说,其实社团法人中,既可能有营利社团法人,也可能有公益社团法人,后者是非营利的。这可能会给人造成一些混淆——营利法人的形态,可以从事非营利的事情吗?

如果单从字面上来看的话,《民法总则》确实会造成一些误解,因为它截然分开了营利法人和非营利法人。但是要了解,这种确认是从客观的法律特性来区分的,如果你是以公司等形态注册的,目前的法律上来看,就是营利法人;如果是以基金会、社会团体等形式注册的,同理就是非营利法人。

另外还有一个相对主观的区分标准——是否为了公益。在实践中,如果你采用的是公司的形式,但从事的事情是非营利的活动,这个是完全可以的。需要注意的是,用公司的形式从事非营利的活动,必然要出现一个“不可分配利润”的问题。

虽然中国目前只在《民法总则》的“非营利法人”一节中规定了“不分配所得利润”、“不得分配剩余财产”、“近似原则”,但以非营利事业为目的,也可以采取营利法人的组织形式。因为在营利法人的形态下,作为一种许可和权利,本身是有权向出资人分配利润的。但是如果经全体出资人同意,大家都愿意放弃分配利润,从而可以在实际功能上更接近于非营利法人。但是从“形态本质”上来说,依然是营利法人。

另外,《慈善法》规定“慈善组织以外的其他组织可以开展力所能及的慈善活动”,实质上也表明了营利法人的权利能力范围可以扩展至非营利领域。

▌“非法人组织”概念是《民法总则》的败笔

对于新通过的《民法总则》,我写了一篇文章,其中有一章专门讲了《民法总则》中新创的“非法人组织”概念是一个比较失败的地方。

除了自然人,任何事物只要被法律认可为独立的法律主体,它的本质就是法人。所以法人与法律主体的概念具有统一性,不存在“法人”与“非法人”的中间状态,不存在所谓的“部分权利能力”。

除非采用“法人拟制说”,“部分权利能力”才有可能实现。在法人拟制说的前提下,一个组织被拟制为法人后,只在其目的范围内才被视为法律主体。也就是说,只有在各种具体的法律中,“非法人组织”才能被赋予具体的法律主体资格。比如《合同法》赋予其合同主体资格,《民事诉讼法》赋予其诉讼主体资格……这就不像直接登记的法人组织,一旦获得法人资格,随之获得所有具体的法律主体资格。前者像零售,一个个给;后者像批发。

但是“非法人组织”只能依存于拟制说的逻辑基础上,现实中的法人却具有实体性——一旦登记成立,就是一个不可否认的实体和主体,即使法律可以禁止它在某一个领域作为法律主体参与活动,即使它超越了最初设立的目的范围,也依然是一个法律主体。

这样,有无法人资格的差别就变成了——无法人资格的组织需要其他法律在特定领域单独赋予其主体资格。但是在实践中,除了权利和责任的法律推理上略有差别,非法人组织与法人并无实质差别。因为非法人组织常常能在特别法的规定下,获得与法人同样范围的权利能力。

具体到《民法总则》中,关于“非法人组织”的规定存在着明显的名实不符的矛盾,虽然名为“非法人”,实际上却有了法人的全部特质。

首先,“非法人组织”是规定在第三章法人之后,列为第四章,该章最后一条规定:“非法人组织除适用本章规定外,参照适用本法第三章第一节的有关规定。”第三章第一节是法人的一般规定,该条实质上规定“非法人组织”可以适用法人的一般规定。

其次,在第五章民事权利中,规定“民事主体依法享有物权”之后,又有法条分别说明民事主体享有债权和知识产权,民事主体包括非法人组织(第2条“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”,该条已经认定“非法人组织”是民事主体),所以,“非法人组织”的权利能力范围与法人完全同一。

再次,在行为能力上,第102条规定:“非法人组织是不具有法人资格,但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织”。第105条规定了非法人组织的对外代表机关。显然,它具有完全的行为能力。

最后,《民法总则》规定“非法人组织应当依照法律的规定登记。”如果登记也是非法人组织成立的前提,那么也与法人一致。

非法人与法人不仅相差无几,《民法总则》中关于“非法人组织”的概念还会挤压真正的“非法人组织”的法律空间,鸠占鹊巢。

▲ 在中国的实践中,有大量的未登记的在国家权力之外形成的非法人团体,如业主委员会、校友会、老乡会、歌迷会等。图为2014年,扬州的一个线下读书会。 © 潜心修行

在实践中,真正存在问题的在于,那些没有登记的组织才是真正的“非法人组织”。对于它们,是仅赋予程序技术上的诉讼主体资格,还是一定范围内赋予实体上的权利义务的独立主体资格?立法技术是什么?关于这些问题,《民法总则》没有触及,而将原来具有一定伸缩性和灵活性的“其他组织”概念扼杀了。

这样变革的最终结果是,总则明确规定的“非法人组织”都是与法人本质重复的概念,而那些模糊的却具有模糊合理性的、具有制度弹性的、可司法创造(其他组织)的地方,却变成了“一片白茫茫的真干净”。关于未登记的团体之法律地位,《民法总则》沉默了,出现了令人担忧的制度空白。

严格说来,民法上的“真正的非法人组织”(或无权利能力社团)是不经任何登记的团体,这正是公民在国家权力范围之外的结社自由的表现。《民法总则》第103条规定;“非法人组织应当依照法律的规定登记”,所指向的已经不是“真正的非法人组织”了。

▌补救“非法人组织”,将民事合伙的概念改造为真正的“非法人组织”概念

既然《民法总则》的非法人组织不是“真正的非法人组织”,而“真正的非法人组织”又需要民法典的规范,空白如何填补?

可以考虑的是,在未来合同编中写入合伙,扩大合伙的概念的外延,将合伙构造成“真正的非法人组织”的总称概念,同于《德国民法典》中的“无权利能力社团”概念。或者,在民法典最终汇纂时,修订《民法总则》的“非法人组织”概念。

还有就是,在《民法总则》浓笔重彩规定“非法人组织”概念时,我国在非营利组织领域里,将取消非法人型的组织,立法音调似乎不太和谐。

目前,基金会和社会团体只能登记为法人,存在非法人型组织的领域是社会服务机构(民办非企业单位),但是,民政部正在修订《社会服务机构登记管理条例》(《民办非企业单位登记管理暂行条例》),征求意见稿已经废除个体和合伙型的民办非企业单位,修订理由充分且先进,这预示着:在非营利组织领域,将只存在法人,而无非法人组织,原先的非法人组织将纳入法人组织中。

但是,在非营利组织领域中,那些“未登记的非营利组织”的法律地位是什么?依然是空白,依然依赖于未来民法典关于“无权利能力社团”的规定或《非营利法人法》的规定。

▌结语:不应吝啬法人的供给

在中国社会和经济改革中,法人制度是“创新社会治理体制”的孵化器,中国民法典应立足先进理念,实现中国法人制度的变革。在法人制度上,立法者应向社会充分供给法人,促进经济繁荣,激发社会活力,提升人民福祉。有几项重要的改革可以考虑:

一、《民法总则》确立营利法人和非营利法人的元分类,应成为今后我国法人立法的重要指南。

二、在法人形态的立法上,应采概括类型化的立法技术。将《公司法》定位为营利法人的基本法,将个人独资企业和合伙企业纳入《公司法》,改造为无限公司,赋予法人资格,废止现行的《个人独资企业法》和《合伙企业法》;将《非营利法人法》定位为非营利法人的基本法。

三、尽快规划制订《非营利法人法》,非营利法人的设立向所有的非营利目的开放。除特殊功能的非营利法人外,其他的均采准则制,放开非营利法人的设立,诸如业主委员会、甚至合作社等重要的民间组织,均可以自愿登记为非营利法人,而获得法人资格。

四、非营利法人制度改革应以我国营利法人(公司法)制度为榜样,形成“准入开放”和“治理完备”的最优局面,尽快从目前的“准入限制”和“治理空白”的落后状态中走出来。

五、在民法典最终汇纂时,考虑废止“非法人组织”概念,将该概念下的相关组织纳入法人中,此外,规定“无权利能力社团”的概念。

六、民法典法人篇应对信托做一般规定,公益信托和商事信托通过特别的登记程序可以获得法人资格,或者可以信托自身的名义从事民事活动。

总之,法人是一个“好东西”,立法者不应吝啬法人的供给。

*本文为王涌在“解读《民法总则》中的‘非营利法人’”沙龙上的分享,由南都观察整理,经王涌确认。

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