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解读 | 民法总则“偷走了”我们的哪些权利

监护制度看似只是法律词汇,其实和每个人息息相关。未成年时,我们是“限制民事行为能力人”;成年后,我们要监护未成年的子女和可能失去行为能力的父母;年老心智退化后,也可能重新回到被监护状态。

3月15日,全国人大表决通过了《民法总则》。这是自1986年《民法通则》后的一次重大修订,其中,监护制度的覆盖范围从原来的未成年人和精神病人,扩展到成年人、老年人,再及“意定监护”制度的设立,被舆论视为对老龄化社会的积极回应,也是此次修法的一个重大亮点。为此,评论人韩青采访了资深律师、深圳衡平机构负责人黄雪涛,在黄雪涛看来,修订后的监护制度亮点不足,仍有重大缺陷。

▌被监护人的意愿容易被“法定无效”

根据《2015年中国残疾人事业发展统计公报》,仅残联登记的,就有580.6万重性精神病患者在接受综合防治康复,监护率达79.2%。统计之外,估计还有很多。

在监护制度上,《民法总则》基本还是照搬原来的结构。最大变化是把“精神病人”改为“成年人”,即不再特指精神病人,而是变成有认知障碍的不能辨认自己行为的成年人。并且增加了“监护监督”与“意定监护”。

有人说,中国已经进入老年化时代,这样的修订是一个亮点,有益于社会。我认为这种说法暗含着一种推定——获得监护就是获得法律的保护。但这是一种极大的误解。

民法将自然人分为无民事行为能力人(不满八周岁、八周岁以上不能辨认自己行为)、限制民事行为能力人(八周岁以上的未成年人、不能完全辨认自己行为的成年人)、完全民事行为能力人(成年人、十六周岁以上以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人),对不具有完全民事行为能力的人进行“限制性保护”。以此三分法为基础,对监护制度的规定,首先体现的是限制,而非保护。

对弱者来说,如果被认定为无民事行为能力或限制民事行为能力,则即使是真实的意愿,如果没有监护人的同意或追认,那行为人的法律行为就是无效的。这是对其权利的剥夺、能力的否定,也违背了民法的平等原则和“意思自治”原则。

有一个过度执法的真实案例。一农民收留了一个智障的女人,一起生活了十年后被举报,男的被判强奸。因为女人被定为无民事行为能力,她对同居生活、性行为的同意无效。于是男的被判刑进监狱,女的被关进精神病院,孩子被送到孤儿院。

更常见的案例是智障群体的婚恋被家长决策,失去婚姻自由。有的被强制堕胎、绝育,甚至被强奸了也没有人管。因为他们的拒绝是被忽视的,只要不给家庭、主流社会添麻烦,有的家庭会选择用伤害的方式来控制无民事行为能力的亲人。这并非立法的瑕疵,是执法的不足。但不能忽视的是,这些人的自主意愿表达无效,是立法规定的。

因此,很难说“限制性保护”中“保护”的目的可以被实现。无论同意或反对,这部分人的表达容易被归于无效。这是对被监护群体的极大不尊重,也是对他们主体性的剥夺和忽视。这种法定无效是最让人愤怒的。

▌虽有“意定监护”,但价值有限

“意定监护”的特点是尊重被监护人的意愿,无论是监护人的选任,还是监护事项的委托,均由被监护人确定。其核心内涵是被监护人在有意思能力时为自己选任监护人,并将自己的人身照顾和财产管理等事宜委托给监护人,待自己丧失意思能力后,由监护人按照被监护人的意愿处理监护事宜。

《民法总则》中确实有“意定监护”的条款,例如第三十五条规定“最大程度地尊重被监护人的真实意愿”,但价值有限。这其中有两个很大的瑕疵。

一是所托非人。如果议定的受托人变坏了怎么办?我认为受托监护人长期掌管垄断性代理权,风险太高。

二是限制民事行为能力人的意思改变。如果他有了别的想法、愿望、安排,能得到处置吗?他的意思表示有效吗?在预设的时候,我们的想法通常比较粗糙,现实安排越接近,具体决策越多。现实却是,一旦意定监护生效,当事人自己的意愿很有可能被忽视。如果连这两个问题都无法解答,不能应对瞬息万变的社会,现在的“意定监护”有多大的用途呢?

▌自证没病是个怪圈,民法应类比“无罪推定”,采用“有能力推定”

完善“意定监护”的一个办法就是支持性自主决策。即最大限度地尊重一个人的自主决策,尤其是当下的决策。对有决策能力瑕疵的人,则尽可能提供决策支持。

我们常面临的是眼前的情境,需求非常具体,因此当下的决策才是最真切的。一个简单的例子——我问你明天想吃什么,要你现在就点,这可以接受。但如果请你点明年的菜,就有很大的区别了。

大多数人无时不刻在享受这种支持性自主决策。比如看病、盖房、做衣服……很多人都不会,这也属于能力不足,但可以请人帮忙。至于盖什么房子、用什么面料,就要听我们自己的。专家、顾问提供支持,但个人才是做决策的,代价与风险,都由本人承担。

其实心智障碍者或者说有认知瑕疵的人也是这样。我们每个人都有认知瑕疵,两者之间并没有明显的客观存在的分界线。试图寻找“认知能力瑕疵”这条人为边界的成本很高,而这边界导致的权责划分又过于重大,因此出现很多不合理现象。

刑法当中有“无罪推定”原则,我认为民法里也该有“有能力推定”原则。自证无罪是个怪圈,你证明不了;行为能力也是如此,甚至可能越证明越有病。

我们常常忽视的是,所有决策都是有风险、代价的。人人都有犯错的权利,也都应该为自己的错误承担责任。降低决策的风险,关键是掌握与决策相关的信息。也因此,缺乏信息背景的决策,往往是盲目、错误的。信息获取是否充分,意思表达是否通畅,是自主决策的关键所在。心智障碍者的决策难被认可,主要出在信息沟通上。

如果协助当事人去了解、沟通与决策相关的信息,他的决策能力就可以提高。比如视障者,只要他们能通过其他渠道去感知视觉上缺失的信息,也能自主决策。我听一位自闭症儿童的母亲说过,她儿子最大的需求,就是翻译。

心智障碍者也是一样。如果缺乏面向他们的性教育,他们便难以知道性行为的后果,也无法进行自我选择和保护。换一个角度,任何人在没有接受任何形式性教育的前提下,面对异性的时候也会有困惑。

人总是在不断犯错中学习和成长的。心智障碍者犯错一次以后,就被剥夺决策权。但其实,无论自主决策,还是被决定,决策后果终究是由心智障碍者本人在承担。

▌单一监护人的责任过大,社会责任过小

《民法总则》的确增加了不少要尊重被监护人意愿的字眼,尤其在第三十五条,还用“不得干预”这样的强硬语句。但是,还有许多需要提升的地方。

首先,这谈不上是立法新意,1986年《民法通则》也有类似的规定。如果没有配套措施,这样的原则性规定就没有被激活,就是难以操作的沉睡条文。

此外,《民法总则》只规定了监护人有尊重被监护人意愿的责任,应该为被监护人提供支持,而没有规定全社会所有主体都应如此。这就把所有保护被监护人的责任都规定在了监护人身上。单一监护人的责任太大,社会其他人没有责任,与旧法如出一辙。这样的立法,无论对被监护人还是监护人来说,都是不公道的。

现在心智障碍群体常会成为新闻重点,比如被囚禁、拐卖,或者失去理性攻击亲人。总体来说,这些事件分两类,一类是精神病人作为暴力的受害者,一类是作为暴力的施害方。

首先我们抛开精神疾病元素和标签,来看在社会中普通的暴力个案是怎么处理的。比如儿子打母亲、母亲打儿子,这类暴力案件常被视为家庭纠纷进而被调解,有的地区警方也做消极处理。现在《反家暴法》施行,这类案件慢慢被重视了。

还有更多的亲属对心智障碍者实施暴力,甚至常年关押在家,但警方不作为。人们同情监护人的无奈,却忽视了这是对残障人士的犯罪和侵权,应该被追究。

为何这样?正如《民法总则》的规定,保障被监护人权益的责任都在监护人身上,而社会没有责任,也没有提供支持。这样孤立无援状况下,监护人常常无力为被监护人提供保护,转而把侵权当作保护。

所以我们只需要把暴力当做暴力看就好了,不管发生在谁身上,身份元素不需要过多考虑。遗憾的是,《民法总则》的行为能力三分法,把某些残障因素固化成法律身份,规定了不平等的权责,把问题搞得很复杂。

▌《残疾人权利公约》的理念还未融入到这次民法修订

2006年底,联合国大会通过《残疾人权利公约》,意在确保残疾人享有与健全人相同的权利,并以正式公民的身份生活,从而在获得同等机会的情况下,为社会作出宝贵贡献。2007年,中国在该公约上签字。

但目前看来,《残疾人权利公约》的理念还未融入到这次民法修订。其实立法者也听到了民间的声音,知道“公约”的履约责任,现在却并未对“法律行为能力”这一板块进行结构性的改进。

而“公约”恰恰是要求在这部分有改进的。目前的《民法总则》只是象征性的多个了几个“尊重意愿”的词汇,也删除了“精神病人”这些明显的歧视性词汇,以作为对“公约”的回应。

深圳衡平机构的调研报告曾对精神卫生法的修订产生过重大影响,在此次民法修订中也做了很多工作,但个人觉得无能为力。我们也和其他组织一块提交建议信,召开研讨会,并强调中国作为缔约国的履约责任——《民法总则》按《残疾人权利公约》第12条改革。但阻力很大,尤其是来自法律界的阻力。

深圳衡平机构的调研报告曾对精神卫生法的修订产生过重大影响,在此次民法修订中也做了很多工作,但个人觉得无能为力。我们也和其他组织一起提交建议信,召开研讨会,并强调中国作为缔约国的履约责任——《民法总则》按《残疾人权利公约》第12条改革。但阻力很大,尤其是来自法律界的阻力。

在民法这样一个传统的法学议题里,我面对的是几十年的权威,很难在法律的话语体系里边博弈。现实社会中,真实的报道是面对并触动这些权威的有效工具,因此需要媒体、社会学、数据分析等领域的人共同参与其中,需要多学科的残障研究,这样才能和象牙塔中的法学者形成互动,推动全社会对少数群体权利的认识和保障。

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